In het kader van de afwikkeling van faillissementen komt het met enige regelmaat voor dat belanghebbende partijen zoals crediteuren of juist bestuurders van de failliete vennootschap aan de curator vragen om opgave te doen van de hoogte van het boedeltekort.

De vraag die zich nadien kan voordoen is in hoeverre de curator jegens een dergelijke partij gebonden is aan zijn mededeling wanneer deze achteraf niet juist blijkt te zijn. Zo ook in een kwestie welke zich in februari van dit jaar afspeelde voor het gerechtshof Amsterdam.

De curator heeft gedurende de afwikkeling van het faillissement de bestuurders van gefailleerde aangesproken uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid waarbij deze aansprakelijk zijn gesteld voor het totale boedeltekort. De bestuurders van gefailleerde hebben nadien aan de curator opgave gevraagd van het boedeltekort, zulks om helderheid te krijgen over de hoogte van de vordering. De curator heeft aan dit verzoek gehoor gegeven en de opgave verstrekt. Deze opgave kwam globaal neer op een boedeltekort van een miljoen euro, waarbij circa € 360.000,00 was verschuldigd aan de concurrente crediteuren en circa € 595.000,00 aan de preferente crediteuren.

In werkelijkheid bleek het boedel tekort een veelvoud van deze bedragen te omvatten. De post concurrente crediteuren omvatte een bedrag van ruim vier miljoen euro en de post preferente crediteuren (fiscus) omvatte een bedrag van circa € 1.1 miljoen euro. De curator bleek op het moment dat hij de bestuurders informeerde niet te beschikken over het relevante deel van zijn dossier.

Nadat de curator de bestuurders in rechte heeft betrokken teneinde betaling van het boedeltekort te bewerkstelligen hebben de bestuurders in een procedure tegen de fiscus voor elkaar weten te krijgen dat deze preferente vordering is gereduceerd tot nihil. Wanneer de curator aan zijn mededeling jegens de bestuurders gehouden zou kunnen worden dat het totale boedeltekort een bedrag van circa 1 miljoen euro bedroeg welk zou als gevolg van de vermindering geen tekort meer bestaan en zou de curator hier aldus jegens de bestuurders geen aanspraak meer op kunnen maken. De bestuurders stelden zich dan ook op het standpunt dat de mededeling van de curator feitelijk neer kwam op een tussen de curator en de bestuurder gesloten vaststellingsovereenkomst waarin de totale omvang van het tekort was vastgelegd en waaraan de curator kon worden gehouden.

Het gerechtshof Amsterdam heeft evenwel een streep door de rekening van de bestuurders gehaald door te overwegen dat een dergelijke mededeling van de curator een feitelijk karakter heeft en niet op enig rechtsgevolg is gericht. De bestuurders konden hier dus niet de rechten aan ontlenen welke zij voor ogen hadden. Ook een vaststellingsovereenkomst is niet aan de orde nu er geen sprake is geweest van de, voor het sluiten van een overeenkomst noodzakelijke, aanbod en aanvaarding.