Ze zijn als water en vuur: overgang van onderneming en de prepack.

In de blauwe hoek een arbeidsrechtelijk begrip, in de rode een typisch faillissementsonderwerp. Een te verwachten uitspraak van het Hof van Justitie lijkt wat meer spelregels voor deze kemphanen te gaan brengen. Eerst een korte uitleg van de termen overgang van onderneming (OVO) en prepack.


OVO

Wanneer een onderneming overgaat van de ene op de andere partij, gaan de betrokken werknemers van rechtswege mee over. Van rechtswege betekent dat hier verder niets voor nodig is. Er geldt wel een aantal voorwaarden. Bijvoorbeeld dat de OVO voortvloeit uit een overeenkomst. Ook moet de onderneming na de overgang haar identiteit moet hebben behouden. Een bakker moet geen slager zijn geworden. Dit lijkt duidelijke taal, maar in de praktijk kunnen details bepalen of al dan niet sprake is van OVO.

Indien het personeel van rechtswege mee overgaat, gebeurt dit met alle bijbehorende rechten en plichten. Een ontslag wegens OVO is niet toegestaan. Daarom is het van belang om bij een bedrijfsovername goed in kaart te (laten) brengen of sprake is van OVO en welk personeelsbestand hier bij hoort.

Een overdracht van een onderneming kan zich bij uitstek voordoen in een faillissement. De curator zal onderzoeken of de failliete onderneming kan worden overgedragen. Dat zal immers meer kunnen opleveren voor de schuldeisers dan een beëindiging van de onderneming. De curator hoeft bij een dergelijke bedrijfsoverdracht géén rekening te houden met de hiervoor genoemde automatische overgang van personeel. De OVO-regeling is namelijk niet van toepassing wanneer de werkgever failliet is. Een geïnteresseerde koper kan, tot op zekere hoogte, dus aan cherrypicking doen: hij kan de werknemers uitzoeken die hij het best kan gebruiken. Dit kan aan de ene kant voordelig zijn voor juist díe werknemers, voor de anderen kan dit dus heel nadelig uitpakken.

Prepack

Sinds enige tijd is het fenomeen van de prepack in opkomst in faillissementssituaties. Indien een ondernemer ‘aanvoelt’ dat zijn faillissement aanstaande is, kan in overleg met de rechtbank een zogenaamde stille bewindvoerder worden aangewezen. Die treedt dan in overleg met de ondernemer en geïnteresseerde partijen om tot een zo gunstig mogelijke verkoop van de onderneming te komen. Indien dat lukt, wordt het faillissement uitgesproken en wordt de verkoop geëffectueerd. Voordeel voor de ondernemer is dat er ten tijde van de onderhandeling geen negatief effect uitgaat van het al uitgesproken faillissement. Dit zal een positief effect hebben op de uitkomst van de verkoop.

Vanuit arbeidsrechtelijke hoek is er echter veel kritiek gekomen op de prepack. Immers, op deze manier wordt een belangrijk stuk bescherming voor de werknemers omzeild. Dit terwijl de uitkomst van de prepack, de overdracht van de onderneming, wel erg veel weg heeft van een OVO-situatie. Vanuit de faillissementspraktijk wordt hier tegenover gezet dat een prepack juist kan leiden tot behoud van werkgelegenheid, omdat door de verkoop niet ál het personeel hoeft te worden ontslagen.

Hof van Justitie

Dit spanningsveld is voer geweest voor meerdere procedures. Inmiddels is de kwestie ook voorgelegd aan het Europese Hof van Justitie, de OVO-regeling is namelijk van oorsprong Europese wetgeving. In de aanloop naar de uitspraak van het Hof heeft de Advocaat-Generaal onlangs zijn visie gegeven. Deze visie komt er kort gezegd op neer dat wanneer de prepack als doel heeft de onderneming over te dragen, de werknemersbescherming wel degelijk van toepassing is. Dit betekent dat de stille bewindvoerder en de overnemende partij er goed rekening mee moeten houden dat niet meer de krenten uit het personeelsbestand gehaald kunnen worden. Ook het andere personeel gaat in een dergelijk geval van rechtswege mee over.

Of het Hof van Justitie de visie van de Advocaat-Generaal overneemt is nog niet bekend. De uitspraak moet nog worden gewezen en zal hoe dan ook van belang zijn. Zodra deze er is zal dit nieuwsitem worden aangevuld.

Indien u meer wilt weten over OVO en/of prepack, neemt u dan contact op met mr. Ruben Terrahe (terrahe@avioadvocaten.nl) en/of mr. Ingrid Willems (willems@avioadvocaten.nl)